Comentarios a la sentencia del TSJIB que reconoce la prestación por maternidad a un padre biológico en un supuesto de maternidad subrogada

Comentarios a la sentencia del TSJIB que reconoce la prestación por maternidad a un padre biológico en un supuesto de maternidad subrogada

Los hechos de los que entendió la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 30 de enero de 2017 son los que a continuación pasamos a resumir. El matrimonio utilizó el método de maternidad subrogada para proceder a la adopción de un recién nacido en el Estado de Illinois (EE.UU). A saber, el esperma del futuro padre fecundó in vitro los óvulos de una donante anónima que se implantaron después en el útero de la gestante (una tercera persona, ésta sí plenamente identificada y con quien los futuros padres pudieron mantener y mantuvieron una relación fluida en el curso del embarazo).

Tras su nacimiento, el padre biológico de la criatura solicitó ante el INSS la prestación por maternidad, que fue denegada porque “no tiene encaje en ninguna de las situaciones protegidas por la prestación por maternidad (parto, adopción o acogimiento)”.

Más tarde se dictó sentencia en el juzgado de primera instancia del Condado de Cook, Illinois, Estados Unidos, por la que se reconocía el menor como hijo de los dos padres de igual forma que la filiación matrimonial y para todos los efectos legales. La sentencia reconocía que el actor era el padre biológico del menor y su esposo era su progenitor legal y, por otro lado, ni la gestante ni la donante de óvulos eran las progenitoras del menor.

La sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Palma reconoció la prestación por maternidad y el INSS interpuso recurso en su contra bajo la alegación de que se había realizado una aplicación indebida del artículo 133-LGSS (que recoge las situaciones protegidas de maternidad, adopción y acogimiento), pues el artículo 10.1 de la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida, no permite el contrato de gestación a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante.

El INSS defiende que “los actos no pueden ser válidos porque van en contra de la ley, ni tampoco los concluidos en perjuicio de terceros en un país que si autoriza esos actos contrarios al orden público nacional para así burlar la normativa española, lo que constituye un acto fraudulento que no puede producir los efectos aquí pretendidos” [voto particular de la STS de 25 de octubre de 2016].

La normativa sobre el registro civil (ahora ya derogada), que autorizaba denegar la inscripción a favor de los padres cuando la certificación de un registro extranjero fuese contraria a la legislación española, y el Código Civil, que prescribe que la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, impedían que se admitiese la maternidad por subrogación y asignaba la maternidad en tales casos a la madre biológica, con simultáneo rechazo de la inscripción como hijos biológicos de los padres subrogados.

Sin embargo, la STS de 25 de Octubre de 2016, sobre la que se fundamenta la del TSJ de las Baleares, ya hizo referencia a los argumentos que sirven para avalar la concesión de prestaciones, entre ellos: que la finalidad de la prestación de maternidad está relacionada no sólo con el descanso obligatorio y voluntario por el hecho del parto, sino también con la atención o cuidado del menor. De vital importancia es tomar en consideración el interés superior del menor para resolver la cuestión, pues debe respetarse su derecho a disfrutar plenamente de su vida familiar y privada.

Tal resolución es básica para llegar a la conclusión sobre la concesión de la prestación, pues el interés del menor es un canon interpretativo muy fuerte a efectos de otorgar la prestación por maternidad. Entiende el tribunal que; i) la prestación por maternidad va más allá del descanso asociado al alumbramiento; ii) que la suspensión de la relación laboral por maternidad tiene como fundamento la necesidad de convivencia y contacto permanente entre madre e hijo; iii) o que la misma prestación se otorga en supuestos donde no hay alumbramiento (adopción, acogimiento..). Menciona adicionalmente el principio constitucional de procurar la protección social de la familia, la protección integral de los hijos y velar por los derechos de los niños.

Lo relevante a entender de este comentario es que aunque la legislación española prohíbe el contrato de maternidad subrogada, lo que aboca a su nulidad de pleno derecho con el consiguiente veto a que la filiación tuviese acceso al Registro Civil, existe una situación de facto que en absoluto puede obviarse. Y es la realidad de un menor que clama por su protección y que, si se aplicase literalmente la ley, estaría desprovisto de las prestaciones de maternidad de las que cualquier menor debe poder disfrutar. En estos términos la STS de 25 de Octubre de 2016 concluye: “que una Ley Civil prescriba la nulidad del contrato de maternidad por subrogación no elimina la situación de necesidad surgida por el nacimiento del menor […] ya que tal situación de necesidad debe ser afrontada desde la perspectiva de las prestaciones de la Seguridad Social procurando que esos hijos no vean mermados sus derechos”.

La conclusión es clara: no es posible que el INSS obvie una situación de facto aunque para la legislación española fuese, como lo es, nula. Por esto el Tribunal Supremo se encarga de recordar que determinadas situaciones nulas, como la estudiada, pueden producir y producen efectos de los que no se puede prescindir. Finalmente, se insiste, se trata de un menor integrado en un núcleo familiar en el que uno de los padres es el biológico, que tiene un carácter permanente y cuyos derechos deben ser respetados precisamente en virtud de tratarse de unos derechos cuya protección es de especial interés.

Por Josep Magraner Llobera, abogado de Frau Advocats.

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